EPC模式下“二次分包”违法吗？

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1. 案情简介

2010年9月30日，中泰公司作为发包方与总承包方中南公司签订《总承包合同》，约定承包方式为EPC工程总承包。2011年1月24日建设单位中泰公司、总承包方中南公司经过招投标程序与承包方电建三公司签订《施工合同》，约定电建三公司承建上述项目部分辅助工程的土建和安装工作。2011年3月，电建三公司与中江公司签订《分包合同》，约定中江公司承建电建三公司对涉案工程的部分附属项目建筑工程施工工作。因工程造价存在较大争议，中江公司起诉到法院主张电建三公司存在违法分包的情形，双方签订的《分包合同》应认定无效。

2、法院观点

最高院认为，中南公司与中泰公司作为联合招标人，共同对涉案项目的部分辅助工程土建和安装工作进行招标，将涉案工程交由电建三公司施工。涉案工程的招标人及《施工合同》的主体均包括中泰公司，电建三公司系于发包人中泰公司处取得施工承包权利，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。

      其后，电建三公司作为施工总承包方与中江公司签订《分包合同》将涉案项目的非主体工程分包给具有相应资质的中江公司。该行为在实质上并未损害中南公司与中泰公司在招投标过程中对具有相应资质的企业的选择，且该行为没有加深针对涉案项目造成工程质量和安全的损害，更符合涉案项目复杂、专业的需求，应当属于合法的分包行为。

      因此，电建三公司与中江公司所签《分包合同》，并未构成《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的“违法分包”的情形，亦无证据证明其存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，合法有效。

      从最高院的裁判观点可知，中泰公司、中南公司与电建三公司所签《施工合同》，在性质上并非“分包合同”，而是由发包人直接发包。因此电建三公司不属于传统施工模式下的分包单位，其与中江公司所签的《分包合同》，也不属于分包单位将其承包的建设工程再分包的情形，故不应认定为“二次分包”。

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EPC工程总承包模式下，当总承包单位将承包工程范围内的非主体工作分包时，如果分包商将承包工程对外分包的，从表面上，该分包行为符合“二次分包”的形式特征，该“二次分包”行为是否构成违法分包存在较大的争议。

（一）各地司法实践对EPC工程总承包“二次分包”的态度

有些地方法院在审理类型案件时严格适用《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》关于“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的”违法分包情形认定，认定该行为无效。如宿迁中院审理的一起徐州A公司诉淮安B公司施工合同纠纷案件中认为，淮安B公司将其从总承包方承揽的工程又分包给徐州A公司，属于分包单位将其承包的工程再分包的违法分包情形，该分包合同无效。

但是，也有一些地方规定工程总承包项下允许分包工程进行再分包，如《上海市建设工程招标投标管理办法》第九条规定，“工程总承包单位依法将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的，可以采用招标发包或者直接发包；相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包。”又如，《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》规定，“经工程总承包企业同意，设计、施工企业可以将合同范围内非主体、非关键性工作分包给其他具有相应资质的专业企业完成。”

（二）EPC模式下不宜对“二次分包”行为持一刀切的否定态度

1、总承包联合体对内分包后，联合体一方再次分包的，不属于违法分包

根据住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的规定，工程总承包可以由设计单位和施工单位联合组成，联合体与发包单位签订总承包合同后，联合体牵头人又与联合体另一方签订分包合同，此时该另一方再次分包的，由于联合体另一方与联合体牵头人实际上均为EPC总承包方，联合体另一方的承包权利直接来源于发包单位，其后的专业工程分包行为应当认定为EPC总承包方与分包单位之间的第一次分包，故不属于“二次分包”的违法分包行为。

2、对分包工程再分包的行为效力认定应持审慎态度

严格而言，工程总承包模式下的施工分包单位进行专业分包的，构成法律禁止的“二次分包”行为，对该分包行为应持否定态度。但是由于EPC模式本身的复杂性及专业性，以及总承包方对于降低项目成本、保证项目质量的要求，专业项目的对外分包成了必然选择。如严苛地一律否定上述“二次分包”行为，不利于工程总承包市场的培育和健康发展，有违国家大力推进工程总承包的政策初衷，对此上海、浙江地区允许设计、施工企业再次分包的做法值得借鉴和参考。团队律师认为，目前司法实践对工程总承包模式下的施工分包单位进行专业分包的效力认定不一，有必要统一司法审判的裁判尺度，从鼓励工程总承包发展的角度而言，没有必要对该行为做否定性评价，不宜将该行为列为违法分包行为，通过司法审判维护工程总承包项目专业分包合同的合法有效性，来促进和保护工程总承包的有序推进。